Правовые аспекты

Некоторые вопросы, связанные с правовым обеспечением электронной коммерции, уже обсуждались при рассмотрении проблем защиты информации от несанкционированного доступа и использования электронной наличности для расчетов за электронные покупки.

Сегодня существует ряд юридических проблем, затрудняющих использование Интернет-коммерции. Во-первых, до 1 января 2001 г. существовал юридический казус, связанный с тем, что в соответствии с законом «О банках и банковской деятельности» операции с пластиковыми карточками не отнесены к банковским, а значит, могут подпадать под налогообложение. И только юридические ухищрения, связанные с возможностью расширительного толкования банковских операций на основе некоторых прецедентов, дают возможность вывести их из-под налогообложения.

1 января 2001 г. вступила в действие вторая часть Налогового Кодекса РФ, исправившая ситуацию с налогообложением операций по пластиковым картам.

Во-вторых, существует Положение ЦБ РФ №23-П «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием», позволяющее совершать торговые операции через Интернет с оплатой товаров с помощью пластиковой карточки. В Разделе 1 этого Положения допускается составление «документа по операциям с использованием банковских карт» не только с использованием самой банковской карты, но и ее реквизитов, как это и происходит при покупках через Интернет.

Однако реквизиты банковской карты, сообщаемые ее владельцем торговому предприятию, не могут претендовать на роль аналога собственноручной подписи владельца карты. Поэтому при совершении электронной покупки нарушаются требования к форме расчетного документа, который в соответствии с действующим гражданско-правовым законодательством должен быть заверен собственноручной подписью покупателя или ее аналогом (абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 160 ГК — Гражданского Кодекса).

Положение ЦБ РФ №23-П не предусматривает того, что нарушение формы документа по операциям с использованием банковских карт влечет его недействительность, равно как и не предусматривает иные последствия такого нарушения. Следовательно, их нужно искать в общегражданском законодательстве.

ГК устанавливает, что последствиями нарушений простой письменной формы сделки является невозможность в случае спора ссылаться в подтверждение ее (сделки) и ее условий на свидетельские показания, но не недействительность сделки как таковой. При этом за сторонами сохраняется право ссылаться на письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Такими доказательствами могут быть подписанное держателем карточки уведомление о вручении ему товара или другие документы, подтверждающие его доставку. Однако если таких документов нет, факт совершения сделки доказать будет невозможно.

Поэтому товары заказчику рекомендуется посылать заказным почтовым отправлением и сохранять подписанные им квитанции о доставке в течение некоторого времени. Только в таком случае можно выиграть спор либо в арбитражном суде платежной системы, либо в общегражданском суде. При торговле же виртуальными товарами ситуация представляется в рамках существующего законодательства неразрешимой.

Ситуация меняется при применении протоколов электронной коммерции, использующих аналоги собственноручной подписи (например, SET). Применение аналогов собственноручной подписи при совершении операций через Интернет приведет эти операции в соответствие с требованиями действующего законодательства.

Поскольку любой платеж — это исполнение денежного обязательства, то к платежам в Интернете должны применяться нормы о безналичных расчетах, содержащиеся в главе 46 Гражданского Кодекса РФ (далее — ГК). Данная глава оперирует понятием «форма безналичных расчетов», определение которого ГК не дает. По смыслу использования этого понятия становится ясно, что формой безналичных расчетов является определенный способ исполнения денежного обязательства, который обеспечивается свойственным только ему комплексом обязательственных отношений.

Таким образом, та или иная модель платежей в Интернете является специфической формой безналичных расчетов, которая может быть принципиально новой или соответствовать уже существующим формам.

В соответствии с п. 1 статьи 862 ГК форма безналичных расчетов считается законной, если она либо предусмотрена законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами, либо подпадает под категорию «применяемого в банковской практике обычая делового оборота».

Остановимся подробнее на этих двух основаниях. Первое кажется более очевидным. Под «банковскими правилами», установленными в соответствии с законом, следует понимать нормативные акты ЦБ РФ как компетентного органа, устанавливающего правила осуществления расчетов в России.

Единственный вопрос, который может возникнуть в связи с этим основанием, — насколько правомерна форма безналичных расчетов, если она установлена нормативными актами Банка России, а соответствующий закон еще не принят? Ответ на него дает практика российского нормотворчества, в соответствии с которой в качестве временной меры допускается регулирование подзаконными актами отношений, которые должны быть урегулированы законом.

Более трудным является анализ второго основания существования форм безналичных расчетов — «применяемого в банковской практике обычая делового оборота». Под «обычаем делового оборота» действующее законодательство понимает «…сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК). Приведенное определение содержит три существенные черты. Обычай делового оборота — это такое правило поведения в сфере предпринимательской деятельности, которое:

  • сложилось, то есть постоянно и достаточно определено в своем понимании;
  • широко применяется;
  • не предусмотрено действующим законодательством.

Поскольку приведенные критерии являются слишком общими, в каждом конкретном случае может быть трудно установить наличие или отсутствие обычая делового оборота. В этом случае практика большое значение придает закреплению потенциального обычая в актах отечественных и особенно международных торговых палат и иных авторитетных в данной области организаций.

На данный момент можно с уверенностью сказать, что под определение «применяемого в банковской практике обычая делового оборота» подпадают операции с платежными картами, также являющиеся особой формой безналичных расчетов.

И последнее, что представляется важным отметить в связи с общими положениями о безналичных расчетах, — это правило части 3 статьи 861 ГК, в соответствии с которым «безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов». В соответствии с действующим законодательством, помимо кредитных организаций, расчеты могут осуществляться:

  • путем зачета взаимных требований;
  • с использованием векселей.

Первый способ не применим к платежам в Интернете, а что касается второго, то статья 4 Федерального закона «О простом и переводном векселе» устанавливает, что любой вексель должен быть составлен только на бумажном носителе. Таким образом, с использованием электронных технологий расчеты могут осуществляться только через кредитные организации. В соответствии с п. 2.1 Положения ЦБ РФ «О проведении безналичных расчетов кредитными организациями в Российской Федерации» «расчеты в безналичном порядке между кредитными организациями, филиалами могут производиться через:

  • расчетную сеть Банка России;
  • кредитные организации по корреспондентским счетам «ЛОРО» и «НОСТРО»;
  • небанковские кредитные организации, осуществляющие расчетные операции;
  • внутрибанковскую расчетную систему (счета межфилиальных расчетов).

По общему правилу, существование расчетного документа в электронной форме возможно при соблюдении следующих условий: заверения документа способом, являющимся аналогом собственноручной подписи уполномоченного лица (уполномоченных лиц), и существования предварительного (письменного) соглашения о порядке его использования.

Поскольку, как об этом говорилось ранее, электронные расчеты возможны только через кредитные учреждения, то они должны иметь соответствующую банковскую лицензию, как это определено Законом «О банках и банковской деятельности» и нормативными актами ЦБ РФ. В случае использования моделей, основанных на логике ценных бумаг, что в соответствии с частью 1 пункта 1 статьи 149 ГК будет считаться бездокументарной ценной бумагой, возникает необходимость получения дополнительно специальной лицензии, дающей право на электронную фиксацию прав, закрепляемых ценной бумагой. Также следует заметить, что электронная фиксация прав, закрепляемых ценной бумагой, возможна только в случаях, определенных законом или в установленном им порядке.

Очевидно, что основная цель платежей в Интернете, — ускорение гражданского оборота и придание дополнительных удобств его субъектам. Однако эта цель не может быть достигнута без адекватного механизма разрешения возможных споров. Существующая система гражданских и арбитражных судов не может справиться с этой задачей и по причине больших сроков разбирательства дел, и по причине неподготовленности судей к такого рода процессам.

Естественный выход из этой ситуации — создание специальных третейских судов, не имеющих указанных недостатков. Однако этому препятствует несовершенное гражданско-процессуальное законодательство России. В соответствии с существующим порядком третейские суды для разбирательств споров между гражданами могут быть созданы только для рассмотрения конкретного спора после его возникновения и только на безвозмездной основе. Но самым главным недостатком законодательства является то, что оно не предусматривает возможности рассмотрения третейским судом спора между физическим и юридическим лицом.

В связи с вышеизложенным возникает необходимость внесения изменений в законодательство. При обсуждении протоколов электронной коммерции в этой книге не раз делался вывод о том, что без создания инфраструктуры центров сертификации невозможно построить систему электронных платежей, обеспечивающую необходимый уровень безопасности электронных покупок. Вот почему так важно принятие закона об электронно-цифровой подписи (ЭЦП), который бы гарантировал признание ЭЦП законодательством и российскими органами власти.

Нужно отметить, что закону об ЭЦП уделяется достаточное внимание (к середине 2001 г. различными комитетами Государственной Думы вынесены на рассмотрение три различных проекта этого закона) и есть шанс того, что к концу 2001-началу 2002 г. закон будет принят.

Существуют также проекты закона об электронной коммерции (в России они чаще называются законами об электронной торговле). Государственные органы власти в последнее время проявляют к проблемам развития ЭК в России устойчивый интерес. В частности, в начале 2000 г. был обнародован проект программы развития электронной торговли в России, подготовленный совместно Минсвязи, Минторгом, ФАПСИ и РАСУ. Программа рассчитана на период с 2001 по 2006 гг. и предполагает расходы в размере 54 млн рублей из федерального бюджета. В соответствии с программой развития электронной торговли в России предполагается, что к 2003 г. в России будет сформирована необходимая нормативно-правовая база ЭК, гармонизированная с рекомендациями и правилами международных организаций.

Анализ действующего законодательства России позволяет сделать вывод о том, что правовой аспект при разработке различных моделей платежей в Интернете имеет большое значение, поскольку не все модели будут правомерны. Вместе с тем следует отметить положительную по отношению к электронному документообороту тенденцию как в общегражданском законодательстве, так и в нормативных актах Банка России. По состоянию на сегодняшний день наиболее соответствующей законодательству является модель платежей в Интернете с использованием реквизитов платежной карты. Они являются правомерными и с точки зрения форм безналичных расчетов, и с точки зрения лицензирования.